O Estado de Minas do dia 23 publicou o seguinte artigo de Fernando Humberto dos Santos, Juiz de direito e mestre em administração pública (clique aqui para ver o original):
Prestar à comunidade serviços que devem satisfazer às necessidades do administrado, sejam primárias ou secundárias, é a primordial atribuição da gestão pública. Algumas são próprias do Estado, como segurança, saúde e higiene públicas. Outros serviços são descentralizados. Os primeiros são considerados essenciais e diretamente prestados pelo Estado, diante de sua importância no contexto social, como a prestação jurisdicional, a defesa nacional, a segurança interna, a preservação da saúde pública, a fiscalização e outros que dependam do poder de império para que sejam prestados.
O serviço descentralizado consiste na transferência da execução às autarquias, fundações, empresas estatais, privadas, de economia mista ou a particulares. Pode ocorrer por outorga (caso da BHTrans), ou por delegação, quando realizada por meio de contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização). Mas, sempre, estará sujeito a regime jurídico, regulamentação e controle do poder público.
A sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado. É paraestatal que deve submeter-se ao Estado, na sua administração, por força de seu objeto, sempre de interesse público. Integra a administração indireta, da mesma forma que autarquias e empresas públicas, sendo estas, ao contrário, regidas pelo direito público. Autarquia é a própria extensão do Estado com atribuição específica. Empresa pública é pessoa jurídica de direito público que atua em área de interesse privado.
Distingue-se a empresa pública da sociedade de economia mista se, na primeira, o capital é exclusivo das entidades governamentais, enquanto na segunda pode existir a participação de particulares na reunião de recursos para a realização de uma finalidade, quase sempre, econômica. Ao Estado, motivados pelo lucro, associam-se os particulares.
É, sempre, uma sociedade anônima, por força do artigo 5º, do Decreto-lei 200, na redação que lhe impôs o Decreto-lei 900/69. Seu pessoal é regido pela CLT. Não são servidores públicos. Espécie de sociedade regida, então, pelo direito privado, de tal forma que sua personalidade não se confunde com a das pessoas que integralizam o seu capital. Ensina João Eunápio Borges que: “O objeto da sociedade anônima há de ser sempre de finalidade lucrativa. De natureza civil ou mercantil, mas sempre de fins econômicos ou lucrativos”. (Curso de direito comercial terrestre – Forense – 1976 – pág. 386)
A rigor, os tratadistas do direito comercial referem-se às sociedades de economia mista no universo das S.As. Para Vinícius Gontijo, comercialista de escol: “A necessidade de obtenção do lucro se escancara também para as sociedades de economia mista com a revogação, pela Lei nº 10.303/2001, do art. 242 da LSA, que vedava a declaração da falência destas entidades, quando competia ao agente instituidor aportar os recursos necessários para evitar isso”.
A doutrina administrativista mais atual também registra o viés do lucro, porque uma empresa não lucrativa deixaria de atrair o capital privado. Ensina Edimur Ferreira Faria, comentando o § 1º do art. 173 da Constituição da República: “Para a prestação de serviços públicos pelo poder público deve ser criada autarquia ou fundação.” (Curso de direito administrativo positivo – pág. 91 – Editora Del Rey – B. H).
Já o poder de polícia pode ser definido como o conjunto dos atos de execução dos regulamentos e das leis. Para Hely Lopes Meirelles é a “faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades, direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado” (Direito administrativo brasileiro, 21ª ed., Malheiros ed., SP, p.115).
O sempre lembrado Edimur Ferreira Faria acrescenta que “é oportuno registrar que só a administração direta, nas três esferas da Administração Pública, e as autarquias têm competência para exercer a polícia administrativa. Hoje, as fundações de direito público, por serem verdadeiras autarquias, parecem ter legitimidade para desempenhar essa função. As demais entidades integrantes da administração indireta e as concessionárias de serviços públicos não têm legitimidade para exercer a polícia”. (Obra citada – pág. 204 )
As sanções de polícia são medidas punitivas que acompanham o poder de império, indispensáveis à sua eficiência, em virtude da natureza coercitiva deste, sem as quais não teria sentido a sua existência, porque não se conseguiria o fim público almejado. Por sua extensão e amplitude, bem como pelos seus atributos – autoexecutoriedade, coercibilidade e discricionariedade –, não pode estar nas mãos de pessoas não integrantes da administração Pública Direta, com interesses diversos (lucro), pois, ao menos em tese, não pactuados com os elevados interesses públicos que o legitimam
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